Depuis que des accusations ont été portées contre l'accusé et ses coaccusés, et même avant dans certains cas, de nombreux éléments de preuve à charge provenant des dossiers d'enquête actifs de la police sont sans cesse relayés à des journalistes d'enquête. Ces derniers, dans l'exercice de leurs activités professionnelles, n'hésitent pas à diffuser ou publier ces éléments de preuve. À de nombreuses reprises, l'accusé se plaint des fuites le concernant auprès du ministère public, mais rien n'y fait. Pour l'accusé, les conséquences de ces fuites et de leur diffusion dans la sphère publique sont implacables : il doit faire face au tribunal populaire avant même de subir son procès. Face à cette situation, l'accusé réagit avec fermeté en déposant une requête en arrêt des procédures de type Babos. Pour avoir gain de cause, l'accusé sait cependant qu'il lui faut avant toute chose démontrer que les fuites sont le fait de l'État, et non celui d'un individu malhonnête, d'un ripou oeuvrant au sein de la police comme le suggère le ministère public. Mais comment identifier les auteurs des fuites alors que les autorités policières sont, de leur propre aveu, incapables de le faire ? L'accusé croit détenir la réponse : les sources journalistiques. Il assigne deux journalistes qui ont eu accès aux fuites (Marie-Maude Denis et Louis Lacroix). Il veut les interroger dans le cadre de sa requête en arrêt des procédures pour identifier leurs sources et ainsi remonter jusqu'aux auteurs des fuites. L'on s'en doute, les journalistes s'opposent à sa démarche. Ils demandent au juge saisi de la requête en arrêt des procédures de ne pas les autoriser à divulguer des renseignements et des documents qui identifient ou qui sont susceptibles d'identifier leurs sources journalistiques. Ils lui demandent également d'annuler les assignations leur enjoignant de comparaître. Ils fondent leurs demandes sur les par. 39.1(2) et (7) de la Loi sur la preuve au Canada (la Loi). Le juge fait droit à ces demandes. Il conclut que l'accusé n'est pas parvenu à démontrer que la condition prévue à l'al. 39.1(7)b) de la Loi est satisfaite, à savoir que l'intérêt public dans l'administration de la justice l'emporterait sur l'intérêt public à préserver la confidentialité des sources des journalistes. Insatisfait, l'accusé se pourvoit contre ce jugement. Il fait valoir quatre moyens d'appel. Chacun de ces moyens sera examiné afin de déterminer si le juge a commis des erreurs qui ont pu influer sur l'exercice de pondération effectué en application de l'al. 39.1(7)b) de la Loi. Si tel est le cas, l'exercice de pondération sera repris.
Comme premier moyen d'appel, l'accusé fait valoir que le juge a commis une erreur manifeste et déterminante en retenant que la journaliste Denis affirme ignorer l'identité de toutes ses sources. Il a raison. Dans sa déclaration sous serment, la journaliste déclare connaître l'identité des sources qui lui ont fourni les renseignements et documents diffusés dans le cadre de deux de ses reportages. Cette erreur manifeste est-elle déterminante ? Nous le croyons. Le juge se fonde en effet sur cette conclusion de fait pour conclure que le témoignage des deux journalistes aurait peu de chances de permettre à l'accusé et à ses coaccusés de remonter jusqu'aux sources.
Le deuxième moyen d'appel est lié au précédent. Le juge conclut que même si l'on parvenait à identifier les sources, il demeure non convaincant que cela permette de remonter jusqu'aux auteurs des fuites. L'accusé plaide que cette conclusion est complètement gratuite. Pour décider de ce moyen d'appel, il faut distinguer la situation du journaliste Lacroix de celle de la journaliste Denis. Dans le cas du journaliste Lacroix, la véracité de sa déclaration où il affirme ignorer l'identité de sa source n'est pas remise en question. Dès lors, il devient difficile de soutenir que son interrogatoire pourrait permettre de remonter jusqu'aux auteurs des fuites. À son égard, le juge a raison d'affirmer qu'il s'agirait d'un interrogatoire à l'aveuglette qui transformerait le tribunal en commission d'enquête. En revanche, la situation de la journaliste Denis est différente. S'il lui est ordonné de divulguer l'identité des sources qu'elle connaît, celles-ci seront forcément identifiées. Et dans l'état actuel du dossier, on ne peut affirmer qu'il demeure non convaincant que l'identification de ces sources permette de remonter jusqu'aux auteurs des fuites. La conclusion du juge constitue une extrapolation.
Le troisième moyen d'appel est intimement lié aux deux premiers. L'accusé soutient que le juge commet une erreur mixte de droit et de fait lorsqu'il laisse entendre que l'identification des sources des journalistes et des auteurs des fuites n'est pas essentielle à sa requête en arrêt des procédures. Selon lui, cette identification s'avère essentielle pour déterminer le degré de responsabilité de l'État. La question essentielle qui se pose dans le cadre de la requête en arrêt des procédures consiste à identifier ceux qui ont eu un rôle à jouer dans les fuites afin de déterminer si l'on est en présence d'une conduite répréhensible de l'État. À notre avis, les renseignements que l'accusé cherche à obtenir sont importants à l'égard de cette question.
Le quatrième et dernier moyen d'appel a trait au non-respect de la règle du sub judice par les journalistes. L'accusé estime qu'en diffusant et en publiant des éléments de preuve le concernant, les journalistes ont contrevenu à cette règle et qu'en raison de cette violation, les journalistes ne pourraient plus revendiquer leur privilège journalistique et s'opposer à la divulgation des renseignements qui identifient ou qui sont susceptibles d'identifier leurs sources. Le juge n'aborde pas cette question dans son jugement. Le non-respect de la règle du sub judice par la diffusion d'un élément de preuve dans une affaire criminelle soumise à l'autorité du tribunal peut porter à conséquence. Toutefois, l'on doute que le non-respect de cette règle prive la source du journaliste fautif de la protection que lui accorde l'art. 39.1 de la Loi. Dans tous les cas, la levée de la protection dont bénéficient les sources journalistiques demeure soumise au par. 39.1(7) de la Loi. La violation de la règle du sub judice par un journaliste pourrait sans doute constituer un facteur à considérer au sens de l'al. 39.1(7)b) de la Loi. Cependant, cette question s'avère ici être théorique. En effet, seuls deux reportages satisfont au facteur de l'importance du renseignement recherché à l'égard d'une question essentielle dans le cadre de la requête en arrêt des procédures. Or, ces deux reportages ont été diffusés bien avant que des accusations soient portées contre l'accusé et, donc, avant que l'affaire soit soumise au tribunal.
Les erreurs que le juge a commises dans le cadre de son appréciation du facteur prévu à l'al. 39.1(7)b) de la Loi ont irrémédiablement influencé son exercice de pondération. Une nouvelle analyse s'impose donc aux fins de déterminer si l'intérêt public dans l'administration de la justice l'emporte sur l'intérêt public à préserver la confidentialité des sources qui ont remis à la journaliste Denis les renseignements et documents diffusés dans deux de ses reportages.
Le facteur relatif à l'importance du renseignement ou du document recherché concernant une question essentielle dans le cadre de la requête en arrêt des procédures est satisfait. L'identification des sources à l'origine des deux reportages est importante. En effet, elle pourrait permettre à l'accusé de remonter jusqu'aux auteurs des fuites et de cerner le niveau d'implication de l'État. En ce qui concerne le facteur de la liberté de presse et le facteur relatif aux conséquences de la divulgation sur les sources journalistiques et la journaliste, l'on peut affirmer sans crainte de se tromper que l'argumentaire des journalistes tend à les présenter comme des facteurs déterminants. Or, malgré leur importance, ces facteurs ne sont pas, à eux seuls, déterminants. Ces derniers doivent s'apprécier en tenant compte du contexte particulier de chaque cas, de l'importance que revêt le renseignement recherché relativement à une question essentielle dans une instance donnée ainsi que de l'importance de la question débattue dans cette instance. De plus, dans le cadre de l'exercice de pondération, le juge doit se demander si le maintien de la protection ou de l'immunité serait source d'injustice, auquel cas l'exception au principe de non-divulgation peut être envisagée. En l'espèce, les fuites concernant l'accusé sont d'une gravité indéniable. Nous ne sommes pas en présence de fuites isolées, mais bien de fuites répétées, systématiques et organisées. Ces fuites seraient imputables à au moins un policier qui agit avec d'autres personnes, vraisemblablement d'autres policiers, et ce, dans le but de nuire à l'accusé et à ses coaccusés qu'ils cherchent à faire condamner sur la place publique en se servant des journalistes pour parvenir à leurs fins. En refusant de permettre à l'accusé d'interroger la journaliste Denis pour connaître les sources qui lui ont fourni les renseignements et documents diffusés dans ses deux reportages, l'on se trouverait à fermer les yeux sur une inconduite policière systémique qui érode le système de justice et perpétue une injustice.
Les journalistes minimisent l'injustice dont l'accusé se dit victime. Ils soutiennent que l'identification de leurs sources ne permettrait pas à l'accusé de se disculper des accusations qui pèsent contre lui. Cet argument est réducteur. Une injustice ne se résume pas aux situations les plus graves, par exemple celle où un innocent est susceptible d'être déclaré coupable par erreur. Parfois, l'injustice se manifeste de façon insidieuse. Ajoutons que l'injustice dont il est question ici ne touche pas que l'accusé. L'injustice concerne également et peut-être même davantage la société. En effet, les fuites concernant l'accusé risquent de miner la confiance du public dans ses institutions et son système de justice. Le fait que les fuites se soient perpétuées sur une aussi longue période sans que les autorités puissent y faire quoi que ce soit constitue un risque réel pour l'intégrité du processus judiciaire et pour le système de justice. Tenant compte des circonstances particulières de l'affaire, l'on estime que l'intérêt public dans l'administration de la justice l'emporte sur l'intérêt public à préserver l'identité des sources qui ont fourni à la journaliste Denis les éléments de preuve diffusés dans ses deux reportages. Pour cette raison, nous entendons autoriser la journaliste à divulguer l'identité des sources qui lui ont fourni les renseignements diffusés dans ces deux reportages.
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