En ne déclarant pas sa filiation maternelle à l'enfant dont elle a accouché, une mère porteuse, qui participe en toute bonne foi et sans rémunération au projet parental d'un couple d'amis homosexuels dont elle accepte de porter l'enfant issu d'une fécondation in vitro d'un ovule d'une donneuse ontarienne anonyme inséminé avec le sperme de l'intimé, a-t-elle fraudé la loi ? Dans ces circonstances, la présentation d'une requête pour ordonnance de placement pour adoption avec le seul consentement du père déclaré constitue-t-elle une « démarche illégale et contraire à l'ordre public » ? Alors qu'elle ne souhaite pas établir de lien de filiation entre elle et l'enfant, ce dont elle informe le couple d'entrée de jeu, qu'elle le réitère à la suite de la naissance de l'enfant et en témoigne sous serment lors d'une audience devant la juge, peut-on qualifier ce cas d'espèce de situation où l'on « a fait renoncer la mère porteuse de façon anticipée à sa qualité et à ses droits de mère », de sorte que cela vicie la demande de placement et qu'il faut nécessairement la rejeter ? Voilà les questions que soulève le présent pourvoi et auxquelles il y a lieu de répondre négativement.
L'appelant et l'intimé, conjoints qui font vie commune depuis plus de six ans, veulent avoir un enfant. Deux options s'offrent à eux : l'adoption, au Québec ou à l'international, et le recours à une mère porteuse. Ils ont tôt fait d'abandonner la première option en raison des obstacles qu'elle comporte : les délais pour une adoption au Québec, tenant compte de l'âge de l'un d'eux, et leur orientation sexuelle pour l'adoption internationale. Ils retiennent toutefois la seconde option et entreprennent des démarches pour la mise en oeuvre en Ontario d'un projet parental réalisé avec le concours d'une mère porteuse ontarienne portant et accouchant de l'enfant en Ontario. Ce projet n'aboutit pas, mais il permet tout de même l'obtention d'ovules d'une donneuse anonyme ontarienne. Alors qu'ils perdent espoir de concrétiser un projet parental, une connaissance de la mère de l'un d'eux, une Québécoise, accepte de porter l'enfant issu d'une fécondation in vitro d'un ovule de la donneuse ontarienne inséminé avec le sperme de l'intimé. Le projet parental est donc réalisé au Québec. L'enfant naît en 2014, alors que l'appelant a au moins 18 ans de plus que lui. L'intimé, géniteur de l'enfant, déclare la naissance de l'enfant au directeur de l'état civil, mais la mère porteuse ne le fait pas. Le 22 avril 2014, le directeur de l'état civil délivre l'acte de naissance de l'enfant où il a inscrit le nom de l'intimé à la rubrique « Père » et les mots « non déclaré » à la rubrique « Mère ». Le 5 septembre 2014, l'intimé signe un consentement spécial à l'adoption de l'enfant en faveur de l'appelant, son conjoint. Le 8 septembre 2014, l'appelant introduit une requête en ordonnance de placement devant la Cour du Québec, chambre de la jeunesse, présentable le 8 octobre et qu'il signifie au directeur de l'état civil ainsi qu'à la Direction de la protection de la jeunesse (la DPJ). Lors du procès, la mère porteuse, elle-même mère de famille, témoigne. Elle explique avoir voulu racheter un avortement subi plus tôt dans sa vie en participant à la réalisation de ce projet parental d'amis, mais sans se déclarer à titre de mère de l'enfant auprès du directeur de l'état civil. Elle atteste n'avoir reçu aucune rémunération pour être mère porteuse et elle précise que seules ses dépenses de déplacements à la Ville A et celles d'achat de vêtements de maternité lui ont été remboursées. Dans ce contexte, la juge est aussi informée du fait que l'intimé et l'appelant se seraient adressés au bureau du directeur de l'état civil afin de s'enquérir des démarches relatives à la reconnaissance de leur statut de parents de l'enfant et qu'un superviseur y œuvrant leur aurait indiqué qu'il était préférable, de toute manière, que la mère ne soit pas déclarée dans l'acte de naissance de l'enfant à naître. En somme, la bonne foi animait chacune des personnes concernées et rien ne laisse entrevoir une machination de leur part.
Dans le cas d'un enfant de cet âge, et comme le prévoit l'article 568 C.c.Q., avant de prononcer une ordonnance de placement, le tribunal doit s'assurer que les conditions d’adoption ont été remplies et, notamment, que les consentements requis ont été valablement donnés. En l'espèce, lors de la présentation de la requête, la filiation de l'enfant n'a été établie qu'à l'égard du père, de sorte que seul le consentement de ce dernier est nécessaire selon l'article 555 C.c.Q. Au paragraphe 29 de son jugement, la juge l'énonce d'ailleurs précisément. Dans ce cadre, écartant pour l'instant la proposition voulant que la filiation maternelle soit établie ou qu'elle doive l'être, force est de constater que toutes les conditions d'adoption sont remplies. En effet, l'adoption paraît être dans l'intérêt de l'enfant. Le consentement de la mère n'est pas requis aux termes de l'article 551 C.c.Q. Le père a consenti. L'adoptant est le conjoint du père et il a au moins 18 ans de plus que l'enfant.
Si la juge refuse la demande d'ordonnance de placement, ce n'est pas parce que l'adoption n'est pas dans l'intérêt de l'enfant ni en raison du non-respect de l'une ou l'autre des conditions précitées, mais uniquement en raison de sa conviction que la loi impose à la mère l'obligation de déclarer sa filiation maternelle, si bien qu'un consentement formel à l'adoption de sa part (conforme aux prescriptions de l'article 548 C.c.Q.) est incontournable. En effet, elle écrit « qu'au Québec […] [l]a mère porteuse a l'obligation de déclarer sa maternité à l'égard de l'enfant », que « l'enfant a comme mère la femme qui lui a donné naissance et dont le nom devrait avoir été déclaré au directeur de l'état civil » et qu'un juge saisi d'une demande de placement pour adoption « ne peut occulter le fait que la mère de l'enfant est celle qui a accouché et qu'elle n'a pas donné son consentement à l'adoption ». Ici, ce qui donne matière à débat ne relève donc pas, en tant que tel, du contenu de l'article 541 C.c.Q. (interdiction des conventions de mère porteuse), mais plutôt de l'obligation que la loi impose, selon la juge, à la mère porteuse qui accouche de déclarer (voire de reconnaître) sa filiation maternelle à l'enfant et des conséquences de l'absence d'une telle déclaration sur les droits du père déclaré et de l'enfant, le cas échéant.
La juge a commis une erreur commandant l'intervention de cette cour en affirmant que la loi imposait à la mère porteuse l'obligation de déclarer sa filiation maternelle au directeur de l'état civil et que la décision de la mère de ne pas le faire constituait une « fraude à la loi » permettant une « démarche illégale et contraire à l'ordre public » du père et de son conjoint.
Il n'est pas question de commenter l'aspect moral de l'absence de déclaration de filiation. Notre analyse porte uniquement sur sa légalité et les conséquences juridiques qu'emporte cet état de fait, dans les circonstances de l'espèce, sur les droits du père, de son conjoint et de l'enfant.
Parce que la femme qui accouche peut être identifiée par l'accoucheur, mais non le père, la femme viole-t-elle la loi si elle ne déclare pas sa filiation maternelle auprès du directeur de l'état civil alors qu'il en va autrement de l'homme qui ne déclare pas sa filiation paternelle ? Alors que personne ne s'étonne d'une mention « père non déclaré » à un acte de naissance d'un enfant, pourquoi en serait-il autrement à la vue d'une mention similaire au sujet de la mère, comme c'est ici le cas?
Au moment ou à la suite de la naissance d'un enfant, le Code civil du Québec prévoit la confection de trois actes distincts l'un de l'autre et dont il ne faut confondre ni l'objet ni l'effet. Il s'agit du constat de naissance, de la déclaration de naissance et de l'acte de naissance.
Le constat de naissance est rédigé par l'accoucheur. Il s'agit d'un outil à l'usage de ceux qui déclareront la filiation (une preuve corroborative) et du directeur de l'état civil auprès de qui de telles déclarations seront faites. D'ailleurs, c'est à eux que la loi demande d'en remettre un exemplaire. Selon des auteurs, « le constat ne fait « qu'attester qu'un enfant de tel sexe est né de telle femme, à tel moment, à tel endroit ». Il s'agit donc d'un témoignage partiel qui s'ajoute à la déclaration de naissance que doivent faire les parents ». Il s'ensuit qu'un tel constat n'est pas, en lui-même, un mode d'établissement de filiation et qu'il ne constitue pas une déclaration de filiation.
Au mieux, le constat facilite les démarches de déclaration de naissance et de filiation auprès du directeur de l'état civil et oblige ce dernier à entreprendre des démarches additionnelles, au moment de dresser l'acte de l'état civil, s'il se trouve en présence de mentions contradictoires, par ailleurs essentielles pour permettre d'établir l'état d'une personne, entre ce constat et une déclaration qu'il reçoit.
Notons par ailleurs que, dans l'affaire Adoption - 091, le directeur de l'état civil n'avait pas inclus le nom de la mère dans l'acte de naissance, malgré le constat de naissance comportant son identité, alors qu'aucune déclaration de filiation maternelle ne lui avait été soumise.
Sous réserve du cas d'exception prévu à l'article 116 C.c.Q., l'article 113 C.c.Q. énonce que la déclaration de naissance est faite dans les 30 jours de celle-ci par les père et mère ou par l'un d'eux. Le Code ne prévoit pas de sanction en cas de défaut, mais une mesure incitative découle d'un règlement (le Tarif des droits relatifs aux actes de l'état civil, au changement de nom ou de la mention du sexe) aux termes duquel les parents s'exposent au paiement de droits en cas de déclaration tardive ou d'enquête sommaire par le directeur de l'état civil pour la confection de l'acte de naissance.
Cela dit, l'article 114 C.c.Q. énonce que « [s]euls le père ou la mère peuvent déclarer la filiation de l'enfant à leur égard / [o]nly the father or mother may declare the filiation of a child with regard to themselves » et qu' « [a]ucune autre personne ne peut déclarer la filiation à l'égard d'un parent sans l'autorisation de ce dernier / [n]o other person may declare the filiation with regard to one of the parents, except with the authorization of that parent ».
Ainsi, en présence d'une mère et d'un père qui ne sont ni mariés ni unis civilement, et à moins d'une autorisation expresse obtenue de l'autre, la mère ne peut déclarer que la filiation maternelle et le père, que la filiation paternelle.
Enfin, l'acte de naissance (soit le document qui sert de titre - qui établit la filiation aux termes de l'article 523 C.c.Q.) est dressé par le directeur de l'état civil, en signant la déclaration qu'il reçoit ou, à défaut, en l'établissant lui-même conformément au jugement ou à un autre acte qu'il reçoit.
La mère ou le père n'interviennent qu'à l'égard de la déclaration de naissance. Ni l'un ni l'autre ne contrôle la confection ou le contenu du constat de l'accoucheur ou de l'acte de naissance.
La responsabilité de la confection et du contenu du constat de naissance relève de l'accoucheur ou, en cas de manquement de ce dernier, d'un suivi effectué à l'initiative du directeur de l'état civil.
Quant à l'acte de naissance, il revient au directeur de l'état civil de le dresser en procédant le cas échéant, s'il le croit nécessaire, à une enquête sommaire selon l'article 130 C.c.Q.
Si le père et la mère ne sont ni mariés ni unis civilement, le directeur ne peut inscrire le nom des père et mère que si chacun déclare sa filiation puisque l'un ne peut le faire pour l'autre à moins d'une autorisation expresse de ce dernier.
Dans le cas à l'étude, la mère porteuse a librement choisi de ne pas déclarer la filiation maternelle. Le contenu de son témoignage ne laisse place à aucun doute.
L'intimé ne pouvait pas déclarer cette filiation maternelle, ni personne d'autre que la mère porteuse d'ailleurs.
Le constat de l'accoucheur n'est pas produit, mais le dossier comporte des informations voulant qu'il ait pu se révéler incomplet. Tenant cela pour acquis, retenons qu'un constat d'accoucheur ne constitue pas une déclaration de filiation maternelle et que le directeur de l'état civil n'a pas pris ombrage de son contenu ni jugé utile ou nécessaire de procéder à une enquête sommaire après en avoir pris connaissance, malgré le pouvoir que lui accorde l'article 130 C.c.Q. et les responsabilités qu'il doit assumer.
Il faut savoir que tous les actes de procédure au dossier ont été signifiés au directeur de l'état civil qui n'a pas cru utile ou nécessaire d'y comparaître, que la DPJ s'en est remise à la justice et que la Procureure générale du Québec a choisi de ne pas intervenir malgré l'invitation qui lui a été communiquée.
Ni la mère ni le père ne peuvent être tenus responsables d'une omission de l'accoucheur, le cas échéant, ou de la décision du directeur de l'état civil de ne pas faire d'enquête en de telles circonstances.
Seule la mère pouvait déclarer la filiation de l'enfant à son égard. Aucune autre personne (ni l'accoucheur, ni le directeur de l'état civil, ni l'intimé, ni quiconque d'autre) ne pouvait le faire à sa place sans son autorisation expresse. Depuis le jour un de sa participation au projet parental, la mère avait communiqué sa volonté de ne pas le faire, ce qu'elle a réitéré de façon libre et éclairée à la suite de l'accouchement et sous serment lors de sa comparution devant la juge de première instance.
Quant au père, il a déclaré la naissance de l'enfant et reconnu sa filiation paternelle, mais il ne pouvait pas agir pour et au nom de la mère. Sans le consentement de celle-ci, il ne pouvait pallier l'absence de déclaration de filiation maternelle.
Le directeur de l'état civil a dressé l'acte de naissance en signant la déclaration reçue du père qui ne comportait aucune mention contradictoire par rapport au constat de la naissance reçu de l'accoucheur. À la rubrique mère, il n'a pas inscrit « inconnue », mais « non déclaré », ce qui correspond tout à fait à la réalité.
Ainsi, l'acte de naissance de l'enfant qui comporte la mention « mère non déclarée » a été régulièrement dressé par le directeur de l'état civil. Dans ces circonstances et en l'espèce, l'on ne saurait conclure à une « fraude à la loi ».
Il existe des cas où le consentement du père connu, mais qui n'avait pas déclaré sa filiation paternelle n'a pas été exigé lors de la présentation d'une demande d'adoption. Notons que le professeur Alain Roy affirme que « [l]a jurisprudence n'exige pas le consentement de celui qu'on sait être le père de l'enfant, mais dont la « paternité » n'a pas été établie […] ».
En l'espèce, alors que la mère a décrit sous serment le rôle qu'elle a joué et réitéré le voeu d'un aboutissement heureux du projet parental de l'appelant et de l'intimé, il n'y avait pas lieu de conclure, comme l'a fait la juge, que la demande d'ordonnance de placement pour adoption sur la base du seul consentement de l'intimé était le résultat d'une « démarche illégale et contraire à l'ordre public ».
Enfin, dans l'hypothèse où il faudrait retenir que le consentement de la mère porteuse serait devenu nécessaire puisqu'elle a déclaré sa filiation maternelle lors de son témoignage sous serment devant la juge, il faut conclure qu'un tel consentement se trouve au dossier en raison des propos de celle-ci devant témoins (juge et avocats), avec enregistrement numérique et transcription de notes sténographiques, qui satisfont au formalisme que requiert le texte de l'article 548 C.c.Q.
Il est vrai que les faits du présent dossier diffèrent de ceux de l'arrêt de cette cour dans Adoption - 1445, alors qu'ici, le nom de la mère porteuse n'apparaît pas à l'acte de naissance et que son consentement ne revêt pas la forme usuelle. Cela dit, en raison de la bonne foi de tous, de l'absence de machination et malgré ces différences, l'arrêt Adoption - 1445 reste éminemment pertinent au sort de l'appel, notamment en raison de ce qui suit. Premièrement, cet arrêt met fin à la controverse jurisprudentielle concernant l'adoption d'enfants issus de projets parentaux impliquant des mères porteuses. En de telles circonstances, le juge Morissette qualifie le prononcé d'une ordonnance de placement en vue de l'adoption de « solution la moins insatisfaisante […] très certainement celle qui, conformément aux articles 33 et 543 C.c.Q., sert le mieux l'intérêt de l'enfant ». Deuxièmement, il énonce qu'une telle solution est celle qui respecte « le mieux le principe fondamental énoncé à l'article 522 C.c.Q., qui veut que tous les enfants dont la filiation est établie aient les mêmes droits et les mêmes obligations, quelles que soient les circonstances de leur naissance ». Troisièmement, il comporte le constat voulant que si le contrat de gestation pour autrui n'est pas susceptible d'exécution forcée, il ne constitue pas pour autant un empêchement dirimant à l'établissement d'un lien filial entre l'enfant et ceux qui ont eu recours à cette forme de procréation. À l'instar du juge Morissette, il y a lieu pour cette cour de faire siens les propos suivants tenus par le juge Tremblay de la Cour du Québec dans l'affaireAdoption - 09185 : « Il s'agit donc de rendre une décision du point de vue de l'enfant et non du point de vue des personnes qui ont fait, répétons-le, en toute bonne foi et par pur altruisme en ce qui concerne la mise en cause, une entente de procréation assistée ». Quatrièmement, les propos qui suivent, extraits des motifs du juge Morissette, peuvent servir de guide afin d'évaluer la situation de l'enfant visé : « […] Au moyen de la procréation assistée et de la maternité de substitution, la volonté naturelle, bien humaine et largement partagée par des gens de conditions médicales ou d'orientations sexuelles diverses, de procréer ou de devenir le parent d'un enfant, peut aujourd'hui s'accomplir là où autrefois elle faisait face à des obstacles de droit ou de fait insurmontables. La notion d'ordre public a certes un champ d'application nécessaire dans ce domaine : ainsi, la marchandisation ou chosification de la personne humaine est une tendance à laquelle le droit doit résister. Mais invoquer cette notion d'ordre public venue du droit des obligations dans le contexte précis d'un dossier comme celui-ci lui prête une portée qu'elle n'a pas - elle n'a pas ce caractère souverain et péremptoire […] ».
En l'espèce, l'intérêt de l'enfant milite en faveur de l'ordonnance de placement recherchée. C'est d'ailleurs l'opinion de la juge, qui l'indique en cours d'audience, mais dont le jugement rendu après délibéré se veut le reflet d'un souci de ne pas avaliser ce qui a été perçu comme une illégalité, bien qu'erronément.
Conséquemment, accueillir l'appel et autoriser le placement en vue d'une adoption s'impose, de sorte que puisse se réaliser l'officialisation du lien qui unit l'enfant à l'appelant et à l'intimé, depuis sa naissance.
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