La Cour d’appel fédérale (la « CAF ») rendait il y a quelque temps une décision concernant un type d’ordonnance qu’on nomme « Counsel and Expert’s Eyes Only » (ou « CEEO »). Les ordonnances judiciaires de ce type visent à limiter la divulgation d’une partie de la preuve aux procureurs et aux experts qui seraient éventuellement impliqués dans le dossier. Il s’agit là d’un type particulier d’ordonnance de protection qu’on réserve aux cas exceptionnels en Cour fédérale et qui est souvent demandé en matière de propriété intellectuelle.
La décision dont il est question ici est Arkipelago Architecture Inc. c. Enghouse Systems Limited (2018 FCA 192), issue d’un dossier en matière de droit d’auteur touchant un logiciel. Avant que la preuve critique ne soit divulguée, une ordonnance de type CEEO est initialement octroyée par le protonotaire de la Cour fédérale, protégeant le code source et d’autres informations financières clés, afin d’en limiter l’accès aux procureurs de la demanderesse.
Arkipelago Architecture Inc. (« Arkipelago ») fait alors appel de la décision du protonotaire, d’abord devant la Cour fédérale, puis devant la CAF. En appel, la question qui se pose est de savoir si on devrait effectivement interdire au propriétaire et seul dirigeant d’Arkipelago d’avoir accès à la preuve que la défenderesse divulguerait y apposant la désignation « counsel’s and expert’s eyes only – highly confidential information » (destiné aux procureurs uniquement).
La CAF fait remarquer que la protonotaire ayant octroyé l’ordonnance l’avait fait en se basant sur une preuve qu’il s’avérait probable que, s’il avait accès à la preuve visée (dont le code source du produit de son concurrent), M. O’Hara serait tenté de l’utiliser ensuite aux fins de son entreprise. Elle avait aussi refusé de tenir compte d’allégations (non fondées) que M. O’Hara avait besoin de voir la preuve pour donner ses instructions à ses procureurs. Somme toute, la CAF se dit d’accord avec la Cour fédérale avant elle quant au fait que c’est le test approprié qui a été utilisé ici par la protonotaire statuant quant à cette ordonnance de type CEEO. Comme requis à chacune de ces ordonnances, elle a cherché à établir un équilibre entre les droits de la demanderesse et les intérêts légitimes de la défenderesse, dont celui de protéger ses renseignements hautement confidentiels.
En appel, Arkipelago contestait la norme qu’avait appliquée la Cour fédérale en révisant la décision de la protonotaire. Elle arguait que la simple inquiétude quant à la possibilité que M. O’Hara utilise l’information visée de façon inconsciente ou par inadvertance ne se révelait pas suffisante pour justifier une telle ordonnance. À ce sujet, la CAF conclue plutôt quant à elle qu’un simple risque d’utilisation inappropriée de la preuve suffit, pourvu néanmoins que ce risque soit réel et substantiel, par opposition à découler simplement d’une inquiétude généralisée.
La jurisprudence s’entend pour dire qu’avant de considérer une ordonnance de type CEEO, on doit être en présence de « circonstances exceptionnelles ». Le problème, c’est l’absence d’une définition claire de ce qu’on entend par cette expression, le droit préférant jusqu’à maintenant y aller au cas par cas. Selon la CAF (histoire de nous guider quant à ce qui respecte le seuil des circonstances exceptionnelles), une menace sérieuse, réelle, substantielle et reposant sur la preuve au dossier devrait généralement permettre d’obtenir une telle ordonnance.
Or, en l’espèce, la défenderesse a fait la preuve d’un tel risque. Dans un cas comme celui-ci, où l’âme dirigeante (et seul employé) demande à voir les secrets les plus précieux d’un concurrent direct, il est tout à fait vraisemblable de croire que cet individu ne sera pas en mesure d’éviter d’utiliser ce qu’il apprendra en consultant la preuve. Particulièrement dans un petit marché hautement spécialisé, de telles circonstances se prêtent tout à fait à l’octroi d’une ordonnance de type CEEO.
Le test concernant l’octroi d’ordonnances de type CEEO demeure donc, étant cependant désormais entendu qu’un simple risque s’avère suffisant, pourvu qu’il soit suffisamment sérieux, notamment quant aux conséquences éventuelles d’une divulgation ou d’une utilisation inappropriée éventuelle par la partie visée.