Le débat dans la présente affaire porte sur la constitutionnalité de l'article 500.1 du Code de la sécurité routière (C.s.r.). La question a été soulevée après que plusieurs personnes présentes à une manifestation dénonçant la brutalité policière, laquelle s'est déroulée le 15 mars 2011 dans le cadre de la Journée internationale contre la brutalité policière, eurent été accusées d'avoir enfreint cette disposition en ayant occupé la chaussée, l'accotement, une partie de l'emprise ou les abords d'un chemin public au cours d'une action concertée destinée à entraver la circulation des véhicules routiers. Ces personnes ont présenté une requête visant à faire déclarer invalide l'article 500.1 C.s.r. Le juge de première instance a conclu que cette disposition portait atteinte à la liberté d'expression et à la liberté de réunion pacifique, mais que cette atteinte était justifiée dans le cadre d'une société libre et démocratique. Nous sommes en appel de cette décision. Les parties adoptent des positions diamétralement opposées. D'un côté, l'appelante et l'intervenante, la Ligue des droits et libertés, recherchent ce qui semble être une déclaration qu'il existe un droit général de manifester en toutes circonstances et en tous lieux sans aucune forme de contrainte réglementaire ou législative. À l'inverse, la procureure générale du Québec prétend que le droit de manifester sur un chemin public n'est pas protégé. Ces arguments sont sans aucun doute la conséquence inévitable de tout débat judiciaire contradictoire, mais ils sont aussi l'écho du débat public. On ne peut ignorer l'existence de débats importants au sein de la société québécoise à l'égard de plusieurs manifestations ayant eu lieu au cours des dernières années et des débordements que certaines d'entre elles ont entraînés. Ces débats portent tant sur l'étendue du droit de manifester que sur l'étendue de l'encadrement des manifestations. Selon les points de vue, c'est le comportement des manifestants qui est mis en cause ou celui des autorités policières. On oppose souvent les infractions réglementaires ou criminelles commises par certains manifestants à l'utilisation d'une force disproportionnée par les corps policiers. On conteste également l'application et la constitutionnalité de dispositions législatives ou réglementaires qui encadrent le droit de manifester.
D'entrée de jeu, il faut dire que le droit constitutionnel de manifester doit s'exercer tout en respectant le Code criminel. Ce droit ne peut s'exercer en troublant la paix, en commettant des voies de fait, en exerçant de l'intimidation ou en proférant des menaces de mort. Il ne peut non plus s'exercer par le moyen d'un attroupement illégal ou d'une émeute. Cela dit, une manifestation peut être pacifique, même si un petit nombre de manifestants observent un comportement qui donne lieu à la commission d'infractions réglementaires ou criminelles. Dans certaines circonstances, par contre, une manifestation peut elle-même parfois devenir un attroupement illégal si les exigences de l'article 63 C.cr. sont satisfaites. Par ailleurs, la seule présence d'une personne sur les lieux d'une manifestation durant laquelle des gestes illégaux sont posés ne permet pas de conclure nécessairement que cette personne, en restant sur les lieux, encourage les auteurs des délits ou aide à les dissimuler. En effet, une démocratie constitutionnelle fondée sur la primauté du droit exige que la détermination de la culpabilité ou la responsabilité de chacun soit établie de manière individuelle selon les exigences du processus judiciaire ou quasi judiciaire applicable aux circonstances en cause. Cela vise tant la conduite des manifestants que celle des policiers qui interviennent. Le respect de la loi s'applique à tous. La primauté du droit n'est pas un principe à géométrie variable.
Ainsi, le droit constitutionnel de manifester requiert l'évaluation de l'ensemble des circonstances qui se présentent aux policiers, ce qui exige la nuance et la pondération. Le défi qui se pose aux autorités policières lorsqu'elles interviennent lors d'une manifestation publique de masse ne doit pas faire perdre de vue que la conduite des policiers peut aussi faire l'objet d'une reddition de compte dans des contextes variés et multiples. Il est toutefois essentiel de comprendre que les infractions commises par certains ou plusieurs manifestants peuvent justifier l'intervention des autorités policières, lesquelles doivent elles-mêmes respecter les limites légales et constitutionnelles qui encadrent leur pouvoir d'intervention. L'utilisation de la force par les autorités policières peut être justifiée si elle est raisonnable et proportionnelle à la justification de l'intervention. La distinction entre les manifestants qui ont un comportement pacifique et les autres est capitale. Les difficultés qui se présentent aux corps policiers lors des manifestations publiques de masse font ressortir toute l'importance du pouvoir discrétionnaire des policiers. Cela dit, le pouvoir discrétionnaire des policiers n'est pas absolu. Le policier est loin d'avoir carte blanche et il doit justifier rationnellement sa décision. L'exercice du pouvoir discrétionnaire des policiers doit se justifier subjectivement, c'est-à-dire qu'il doit nécessairement être honnête et transparent et reposer sur des motifs valables et raisonnables. Il doit en outre être justifié au regard d'éléments objectifs. De plus, une décision fondée sur le favoritisme ou sur des stéréotypes culturels, sociaux ou raciaux ne peut constituer un exercice légitime de la discrétion policière. En résumé, les policiers doivent être habilités à réagir avec rapidité, efficacité et souplesse aux diverses situations qu'ils rencontrent quotidiennement aux premières lignes du maintien de l'ordre. Cependant, leur intervention doit être menée conformément aux règles de droit qui sont multiples et qui englobent, entre autres, les restrictions prescrites par la Charte canadienne des droits et libertés (Charte canadienne) et le Code criminel.
Il est facile d'oublier l'importance de la liberté d'expression et de la liberté de réunion pacifique, particulièrement lorsque l'opinion formulée nous choque ou que le mode d'expression utilisé est une source d'inconvénients, de désordre, voire de violence. La liberté d'expression est toutefois l'un des piliers des démocraties modernes. Elle constitue l'un des concepts fondamentaux sur lesquels repose le développement historique des institutions politiques, sociales et éducatives de la société occidentale. La démocratie représentative dans sa forme actuelle, qui est en grande partie le fruit de la liberté d'exprimer des idées divergentes et d'en discuter, dépend pour son existence de la préservation et de la protection de cette liberté. Une société démocratique reconnaît le pluralisme, la diversité d'opinion, la tolérance et l'esprit d'ouverture. La poursuite de l'idéal d'une société libre et démocratique encourage la libre participation de tous à la vie publique, ce qui comprend nécessairement le droit des citoyens d'exprimer publiquement leur dissidence. Par ailleurs, on ne doit pas perdre de vue que le droit de manifester publiquement sa dissidence est protégé tant dans l'intérêt de ceux qui l'exercent que dans celui de la société en général. Quant à la liberté de réunion pacifique, laquelle a une dimension collective, il suffit de dire que l'importance de la manifestation découle de l'absence de moyen efficace pour se faire entendre.
La position selon laquelle le droit de manifester sur un chemin public n'est pas protégé par la Charte des droits et libertés de la personne (Charte québécoise) et la Charte canadienne est sans fondement. Cette position ne tient pas compte en effet de la protection accordée à ce droit en droit canadien, en droit international et en droit américain. Elle est en outre contraire aux conclusions factuelles du juge de première instance. Enfin, la protection du droit de manifester sur un chemin public ressort explicitement du texte même de l'article 500.1 C.s.r.
La procureure générale du Québec s'est livrée à un développement laborieux visant à démontrer que le droit de manifester sur la voie publique n'est pas protégé par les Chartes québécoise et canadienne, car son exercice est fondamentalement incompatible avec la fonction d'un chemin public. Or, cette question a été définitivement résolue par la Cour suprême dans l'arrêt Société Radio-Canada c. Canada (Procureur général), si tant est qu'il existât un quelconque doute. Il ne fait aucun doute que la liberté d'expression et la liberté de réunion pacifique protègent le droit de s'exprimer sur la voie publique, et ce, même si la destination première de ce lieu n'est pas la communication de messages. L'utilisation historique de la voie publique à des fins expressives démontre que les caractéristiques ou les fonctions de cette dernière ne la rendent pas impropre à l'exercice de la liberté d'expression. En se fondant sur l'arrêt Dupond c. Ville de Montréal, la procureure générale du Québec fait valoir que les tribunaux n'ont jamais reconnu qu'il existait un droit d'entraver la circulation des véhicules routiers sur les chemins publics et que l'appelante ne peut prétendre que ce droit lui a été historiquement reconnu et qu'il n'entrave pas l'activité à laquelle ces chemins sont destinés. D'une part, la qualification du droit invoqué par l'appelante dans la présente affaire est erronée. Il s'agit du droit de manifester sur un chemin public, et non du droit d'entraver la circulation. D'autre part, l'arrêt Dupond a été rendu avant l'adoption de la Charte canadienne. Nous ne nous estimons pas liés par cet arrêt, particulièrement si l'on considère la jurisprudence récente de la Cour suprême qui reconnaît l'exercice de la liberté d'expression sur la voie publique. L'accès temporaire au chemin public pour l'exercice de la liberté de réunion pacifique est également consacré en droit international. Et le droit américain est au même effet : l'accès aux rues et aux parcs afin d'exercer la liberté d'expression et la liberté de réunion pacifique est protégé.
La position que fait valoir la procureure générale du Québec au sujet de la protection de la liberté d'expression et de la liberté de réunion pacifique est aussi contredite par le texte même de l'article 500.1 C.s.r. qui autorise l'accès temporaire aux chemins publics lorsque certaines modalités sont satisfaites. L'objet et l'intention législative ayant conduit à l'adoption de cette disposition sont d'autoriser l'accès aux chemins publics aux fins de la tenue de manifestations et de défilés moyennant le respect de certaines conditions. L'article 500.1 C.s.r. ne fait que confirmer que les libertés d'expression et de réunion pacifique protègent le droit de manifester, du moins temporairement, sur un chemin public.
Enfin, dans un jugement soigné et clair, le juge de première instance a tiré certaines conclusions de nature factuelle au sujet de l'utilisation historique des chemins publics pour exercer le droit de manifester. Sur la base de la preuve entendue, le juge de première instance s'est en outre dit convaincu que les chemins publics de Montréal sont des lieux de rencontres publics où la manifestation de rue est une forme d'expression acceptée depuis longtemps. De même, le juge de première instance a souligné que la Cour suprême et les cours d'appel ont reconnu que les rues sont manifestement des lieux où diverses formes d'expression, incluant des manifestations, sont acceptées depuis longtemps. Lors d'un débat constitutionnel, la norme de contrôle à l'égard des faits en litige, des faits sociaux et des faits législatifs est celle de l'erreur manifeste et dominante. La procureure générale du Québec ne fait voir aucune erreur de cette nature à l'égard des conclusions du juge de première instance. Il lui est donc difficile de prétendre que la fonction historique des rues et des chemins publics est incompatible avec l'exercice de la liberté d'expression et de la liberté de réunion pacifique.
Ayant conclu que les Chartes québécoise et canadienne protègent le droit de manifester sur un chemin public, il faut maintenant décider si l'article 500.1 C.s.r. porte atteinte aux libertés d'expression et de réunion pacifique. Cette disposition interdit les manifestations et les défilés qui ne sont pas autorisés. L'exercice du droit de manifester sur un chemin public est donc assujetti à une autorisation préalable. Comme l'explique la Cour suprême dans l'arrêt Montréal (Ville) c. 2952-1366 Québec Inc., lorsque l'effet d'une disposition est de limiter l'expression, la violation de l'alinéa 2b) de la Charte canadienne sera établie, si le demandeur démontre que l'expression en cause favorise l'une des valeurs sous-jacentes à la liberté d'expression. Or, une manifestation ou un défilé favorise les valeurs sous-jacentes à la liberté d'expression et à la liberté de réunion pacifique : le débat démocratique, la recherche de la vérité et l'épanouissement personnel. L'article 500.1 C.s.r. est un régime de restriction préalable à l'exercice du droit de manifester sur un chemin public. Un tel régime porte atteinte à l'exercice des libertés d'expression et de réunion pacifique.
Se pose, à présent, la question de savoir si l'article 500.1 C.s.r. est une limite qui se justifie dans une société libre et démocratique. Essentiellement, il importe de décider si le mécanisme d'autorisation préalable qui est prévu à cette disposition est une réglementation raisonnable selon les exigences des dispositions justificatives des Chartes québécoise et canadienne. Le cadre d'analyse général pour répondre à cette question a été formulé dans l'arrêt R. c. Oakes.
D'emblée, même s'il confère un large pouvoir discrétionnaire, l'article 500.1 C.s.r. est une règle de droit au sens des dispositions justificatives.
Par ailleurs, l'analyse des dispositions du Code de la sécurité routière en général et de l'article 500.1 en particulier permet de résumer comme suit les objectifs que poursuit le législateur : 1) rendre sécuritaire la circulation des véhicules routiers sur les chemins publics, tant pour les conducteurs et les passagers des véhicules que pour les piétons; 2) assurer la libre circulation des personnes et des marchandises sur les chemins publics et l'accès aux immeubles qui les bordent; 3) protéger les citoyens du Québec et leurs biens en s'assurant que les chemins publics puissent servir au passage des véhicules d'urgence. Le juge de première instance a formulé les objectifs d'une manière quelque peu différente, mais il a accepté essentiellement ces objectifs. La procureure générale du Québec fait valoir avec raison que la sécurité routière, la libre circulation des personnes et des marchandises sur les chemins publics et l'accès aux immeubles qui bordent ces chemins publics sont des objectifs urgents et réels. L'évolution du nombre de titulaires de permis de conduire et du nombre de véhicules en circulation de même que l'augmentation du débit journalier de véhicules sur les ponts et autoroutes justifient amplement cette conclusion. Les chemins publics sont un élément important de la vie économique et sociale des villes modernes, peu importe leur taille. Ils assurent le transport des biens essentiels aux individus et à la vie économique. Ils permettent aux citoyens de se rendre à leur travail, aux études, à l'hôpital ou à des activités politiques, culturelles ou religieuses. Ils permettent également aux citoyens de visiter les membres de leur famille ou de se rendre dans un palais de justice. Ils permettent aussi d'assurer la protection des citoyens et des biens en permettant le passage des policiers, pompiers, premiers répondants et ambulanciers. Ils permettent, enfin, l'accès aux lieux où une manifestation sera tenue.
Le juge de première instance a rejeté avec raison la qualification trop étroite de l'objectif suggéré par l'appelante. L'article 500.1 C.s.r. ne vise pas que les blocus routiers ayant un impact majeur sur la circulation et sur l'approvisionnement d'une région. L'interprétation proposée par l'appelante s'écarte du texte même de cette disposition qui vise toute forme d'entrave, y compris les « défilés et autres manifestations ». Par ailleurs, cette qualification étroite de l'objectif ne tient pas compte du contexte législatif global dans lequel l'article 500.1 C.s.r. s'insère. Même si c'est l'objectif de la mesure attentatoire qui doit être établi, l'évaluation doit aussi tenir compte du contexte global. Ainsi, l'objectif principal du Code de la sécurité routière n'est pas incompatible avec l'instauration d'une mesure afin de trouver une solution aux actions concertées destinées à entraver de quelque manière la circulation des véhicules routiers sur un chemin public. Finalement, l'objectif est urgent et réel même si la preuve démontre que les corps policiers sont souvent en mesure d'encadrer les manifestations dont ils ignoraient la tenue. Le fait qu'il soit souvent possible pour les corps policiers d'assurer la gestion adéquate des manifestations de masse n'atténue pas l'importance de l'objectif poursuivi par l'article 500.1 C.s.r.
Quant à savoir si l'article 500.1 C.s.r. est rationnellement lié à son objectif, le gouvernement doit démontrer qu'il est raisonnable de supposer que la restriction peut contribuer à la réalisation de l'objectif, et non qu'elle y contribuera effectivement. En effet, il n'est pas nécessaire d'établir que la mesure permettra inévitablement d'atteindre l'objectif poursuivi par le gouvernement. Une inférence raisonnable que les moyens adoptés par ce dernier aideront à réaliser l'objectif en question suffit. C'est le cas en l'espèce. L'article 500.1 C.s.r. peut contribuer à la réalisation des objectifs de sécurité et de libre circulation des personnes et des marchandises.
Demandons-nous maintenant si l'article 500.1 C.s.r. porte atteinte de manière minimale au droit de manifester sur un chemin public. Le juge de première instance a conclu que oui. Son jugement est soigné et aborde les principales questions en litige. Seule la question du pouvoir discrétionnaire n'a pas été tranchée. Cela s'explique par le fait que le juge de première instance a conclu qu'une demande d'autorisation de manifester n'avait pas été présentée et qu'il n'y avait pas de preuve de refus de manifester. Ces conclusions exigent d'abord de discuter des éléments suivants : 1) la qualité de l'appelante pour agir; 2) l'identité de la personne responsable de l'entretien du chemin public (la personne habilitée à autoriser une manifestation); 3) une autorisation de manifester a-t-elle été accordée le 15 mars 2011 ? Par la suite, nous déterminerons si le pouvoir discrétionnaire conféré par l'article 500.1 C.s.r. est une atteinte minimale.
La qualité pour agir de l'appelante n'a pas fait l'objet d'un débat dans le présent dossier. Toutefois, les commentaires du juge de première instance donnent lieu de penser que l'article 500.1 C.s.r. ne pouvait être contesté que si l'on établissait qu'une autorisation de manifester avait été sollicitée et qu'elle avait été refusée. Or, selon les principes formulés récemment par la Cour suprême dans les arrêts Nur et Smith, dont le juge de première instance n'avait pas le bénéfice, cette conclusion est erronée. Le défaut de présenter une demande d'autorisation de manifester ne prive pas l'appelante de la qualité pour agir et soulever la constitutionnalité de l'article 500.1 C.s.r. pour contester sa culpabilité. Même en l'absence d'une demande d'autorisation de manifester, l'appelante peut tenter de faire la démonstration que le régime d'autorisation préalable n'est pas une limite raisonnable, car le pouvoir discrétionnaire qui y est prévu n'est encadré par aucun critère.
En ce qui concerne l'identité de la personne responsable de l'entretien du chemin public (la personne habilitée à autoriser une manifestation), le juge de première instance a conclu de facto qu'il s'agit d'un membre du corps policier de la ville ou de la municipalité qui accorde ladite permission. Cette conclusion soulève trois questions distinctes, mais interreliées : 1) Les policiers exercent-ils dans les faits les pouvoirs conférés par l'article 500.1 C.s.r. ? 2) Est-ce que l'article 500.1 C.s.r. comporte une délégation implicite de pouvoirs ? 3) Est-ce que le pouvoir conféré par l'article 500.1 C.s.r. peut être délégué aux policiers ?
La question de l'identité du titulaire du pouvoir conféré par le troisième alinéa de l'article 500.1 C.s.r. était au coeur des débats devant le juge de première instance. Elle faisait partie des principaux arguments présentés par l'appelante, qui soutenait que cette personne était inconnue. Les travaux parlementaires confirment la conclusion du juge de première instance que la personne responsable de l'entretien du chemin public est soit la ville ou la municipalité, soit le ministère des Transports. Cependant, la preuve n'établit pas que les corps policiers exercent les pouvoirs conférés par le troisième alinéa de l'article 500.1 C.s.r. La preuve établit plutôt que les policiers exercent leur pouvoir discrétionnaire de tolérer une infraction au premier alinéa de cet article. Or, l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire ne démontre pas que les policiers ont exercé le pouvoir conféré par le troisième alinéa de l'article 500.1 C.s.r. ni qu'en droit, ils pouvaient le faire. Un régime d'autorisation préalable suppose normalement l'octroi d'une autorisation accordée avant la tenue de l'activité sujette à une autorisation préalable. Il prévoit les conditions relatives à l'exercice de l'activité soumise à l'autorisation et, le cas échéant, les modalités encadrant la révocation éventuelle de l'autorisation. Ici, la preuve est totalement silencieuse quant à la mise en place formelle du processus administratif établi et envisagé par l'article 500.1 C.s.r. En fait, selon la preuve présentée, aucun processus d'autorisation préalable n'a été mis en oeuvre ni même mis en place. La preuve démontre, tout au plus, une tolérance tacite ou explicite des corps policiers lors de la tenue de manifestations. Une telle tolérance n'est pas une autorisation au sens du troisième alinéa de l'article 500.1 C.s.r. Le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante en concluant que les pouvoirs conférés par cette disposition sont exercés dans les faits par les corps policiers des villes ou des municipalités en cause, car aucun processus formel d'autorisation des manifestations n'a été mis en place. Il n'est pas possible d'exercer un pouvoir d'autorisation qui n'a pas été instauré. Il existe, au mieux, un processus informel de tolérance de la part des corps policiers qui, dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, font de leur mieux pour assurer la gestion et l'encadrement des manifestations, qu'ils en aient été informés à l'avance ou non.
La procureure générale du Québec invoque le concept de délégation implicite. De l'avis de la Cour, cet argument exige l'examen de la décision de la Cour suprême dans l'affaire Vic Restaurant c. City of Montréal. La procureure générale du Québec fait valoir qu'il s'agit d'une question nouvelle. Nous ne partageons pas son avis. La question de l'identité du titulaire du pouvoir conféré par l'article 500.1 C.s.r. est au coeur de l'argumentation présentée par l'appelante. Or, l'arrêt rendu dans l'affaire Vic Restaurant concerne les conditions entourant la délégation des pouvoirs discrétionnaires d'une ville ou d'une municipalité et les exigences quant à l'encadrement d'un tel pouvoir. Prétendre qu'il s'agit d'une question nouvelle, c'est ignorer la substance du débat constitutionnel en l'espèce. Le fait que cet arrêt n'ait pas été formellement soulevé avant l'audition de l'appel n'en fait pas une question nouvelle. De plus, la Cour a sollicité les observations des parties, qui ont eu l'occasion de les présenter. Cette question étant réglée, que ressort-il de cet arrêt ? Que toute délégation de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire doit être autorisée par la loi ou par un règlement qui fixe les critères qui encadrent son exercice. Contrairement à ce que soutient la procureure générale du Québec, le principe de la délégation implicite ne peut donc s'appliquer. Le pouvoir discrétionnaire conféré par l'article 500.1 C.s.r. ne peut être exercé par les corps policiers en l'absence d'une délégation expresse encadrant l'exercice de ce pouvoir.
La conclusion du juge de première instance que les pouvoirs que l'article 500.1 C.s.r. confère aux villes ou aux municipalités ont été exercés, dans les faits, par les policiers soulève une autre question tout aussi fondamentale, soit la question de la nature de la relation entre, d'une part, un corps policier et ses agents de la paix et, d'autre part, une ville ou une municipalité. Même si la portée du principe de l'indépendance de la police à l'égard du pouvoir exécutif n'est pas clairement délimitée, cette indépendance existe certainement à l'égard de la conduite des enquêtes et de l'application de la loi. Ainsi, quelle que soit l'étendue des pouvoirs administratifs qui ne sont pas liés à l'application de la loi que le pouvoir exécutif peut confier ou déléguer à un corps policier, le juge de première instance a commis une erreur de droit en concluant qu'un corps policier peut agir comme mandataire d'une ville ou d'une municipalité aux fins de l'article 500.1 C.s.r.
Reste à savoir si une autorisation de manifester avait été accordée le 15 mars 2011. Plus précisément, est-ce que l'avis que les policiers ont donné aux manifestants à 17 h 9 -- « Vous avez le droit de manifester à la condition de ne pas commettre d'infraction et aucune ne sera tolérée » -- était une autorisation au sens de l'article 500.1 C.s.r. ? Évidemment, la question se pose en raison de la conclusion du juge de première instance que les corps policiers ont exercé dans les faits les pouvoirs conférés par le troisième alinéa de cet article.
Cet avis fait ressortir le problème posé par l'absence de tout critère encadrant la décision d'accorder ou non le droit de manifester et le pouvoir de révoquer cette autorisation. La suite des évènements le soir du 15 mars 2011 le révèle avec acuité. En effet, les policiers ont conclu, selon les circonstances qui se présentaient à eux, que la manifestation était devenue un attroupement illégal au sens du Code criminel, selon ce qu'indique le deuxième avis donné à 18 h 28 et qui comporte un ordre de dispersion des manifestants. On peut raisonnablement penser qu'ils ont conclu que la manifestation légitime était devenue un attroupement illégal, car cet attroupement troublait la paix de manière tumultueuse ou poussait d'autres personnes à agir de cette manière. Est-ce que l'ordre de dispersion est une révocation de l'avis communiqué plus tôt aux manifestants ? De plus, si une manifestation est tolérée par une personne en autorité, ce que l'avis donné à 17 h 9 donne lieu de penser, quelles sont les conséquences juridiques de la décision des policiers de disperser l'attroupement illégal à 18 h 28 ? Est-il possible d'accuser un manifestant d'avoir commis une infraction à l'article 500.1 C.s.r. alors que l'ordre de dispersion est, de toute évidence, fondé sur le Code criminel ?
Une autorisation d'exercer une activité réglementée s'accompagne normalement de conditions relatives à l'exercice de cette activité et encadre, le cas échéant, le pouvoir de révoquer l'autorisation, ce qui est totalement absent en l'espèce. La Cour suprême a certes confirmé récemment le pouvoir des policiers d'exercer leur pouvoir discrétionnaire d'intervenir en vertu des différents pouvoirs légaux qu'ils possèdent, mais ce pouvoir discrétionnaire ne saurait comporter implicitement la faculté de révoquer une autorisation administrative. En outre, selon la preuve présentée devant le juge de première instance, les exigences posées par les corps policiers de Montréal et de Québec semblent différentes. L'article 500.1 C.s.r. donne donc lieu à des exigences différentes, selon le corps policier impliqué, lesquelles exigences sont absentes du texte même de la disposition. On ne met pas ici en doute le fait que l'exercice du pouvoir discrétionnaire des policiers pouvait les amener à faire le choix de ne pas intervenir pour empêcher la tenue de la manifestation. Ce pouvoir discrétionnaire est reconnu, et il faut être extrêmement prudent avant de le mettre en doute. La preuve des circonstances entourant la manifestation du 15 mars 2011 révèle cependant que l'exercice du droit de manifester est sujet à l'exercice du pouvoir discrétionnaire absolu des policiers, qui en tolèrent ou en suspendent l'exercice en fonction de critères inconnus. Les policiers décident aussi, le cas échéant, de déposer un constat d'infraction en vertu du premier alinéa de l'article 500.1 C.s.r., et ce, même s'ils avaient initialement informé les personnes présentes de leur droit de manifester.
Si l'on revient à la question de savoir si l'avis donné par les policiers à 17 h 9 était une autorisation au sens de l'article 500.1 C.s.r., il y a lieu d'y répondre par la négative. Une telle autorisation ne peut être accordée que par la personne responsable de l'entretien du chemin public, et non par les policiers qui ne peuvent agir en tant que mandataires ou représentants d'une ville ou d'une municipalité sans une délégation législative ou réglementaire claire. En l'absence d'une autorisation accordée conformément au troisième alinéa de l'article 500.1 C.s.r., l'avis qui a été donné par les policiers aux personnes présentes lors de la manifestation n'est que l'exercice, par ceux-ci, de leur pouvoir discrétionnaire de ne pas intervenir pour empêcher la tenue de la manifestation, malgré la preuve claire de la commission de l'infraction prévue au premier alinéa de ce même article.
Abordons maintenant la question de savoir si le large pouvoir discrétionnaire conféré par l'article 500.1 C.s.r. est une atteinte minimale au droit de manifester sur un chemin public. D'emblée, mentionnons que toute discussion au sujet de la discrétion conférée par cette disposition doit tenir compte du fait que le droit administratif canadien reconnaît qu'il n'existe pas de discrétion absolue et sans entrave. Ainsi, tout pouvoir discrétionnaire, si grand soit-il, connaît des limites et une loi est toujours censée s'appliquer dans une certaine optique voulue par le législateur. De plus, tout pouvoir discrétionnaire doit être exercé selon l'économie et l'objet de la législation dans son ensemble.
En l'espèce, l'appelante, qui se fonde sur l'arrêt R. c. Parker de la Cour d'appel de l'Ontario, considère que le pouvoir discrétionnaire conféré par le troisième alinéa de l'article 500.1 C.s.r. est absolu et doit donc être invalidé. Invoquant plutôt l'arrêt Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society de la Cour suprême, la procureure générale du Québec prétend, elle, que la discrétion conférée par le troisième alinéa de l'article 500.1 C.s.r. respecte les Chartes québécoise et canadienne. De plus, la procureure générale du Québec affirme que cette discrétion doit être exercée selon les objectifs poursuivis par le Code de la sécurité routière et l'article 500.1 en particulier. Enfin, la procureure générale du Québec estime que si la disposition est ainsi interprétée, sa validité doit être confirmée.
Les deux décisions invoquées par les parties pour appuyer leurs principales observations interprètent le pouvoir discrétionnaire conféré par l'article 56 de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances (LRCDAS). Dans l'arrêt Parker, le juge Rosenberg explique pourquoi la discrétion conférée par cette disposition ne respecte pas les exigences constitutionnelles (la disposition met un pouvoir discrétionnaire absolu dans les mains du ministre). Essentiellement, l'appelante fait valoir que les conclusions du juge Rosenberg au sujet de la discrétion illimitée conférée au ministre par l'article 56 LRCDAS s'appliquent au pouvoir discrétionnaire conféré par le troisième alinéa de l'article 500.1 C.s.r. Le gouvernement n'a pas interjeté appel de la décision dans l'affaire Parker. Il a plutôt choisi d'adopter le Règlement sur l'accès à la marihuana à des fins médicales afin d'encadrer l'exercice de la discrétion du ministre.
La procureure générale du Québec soutient, elle, que la description de la discrétion du ministre que l'on retrouve dans l'arrêt PHS Community Services Society supporte la conclusion que l'article 500.1 C.s.r. est lui aussi constitutionnel, car la personne chargée d'autoriser une manifestation selon cet article doit, tout comme le ministre qui exerce le pouvoir conféré à l'article 56 LRCDAS, exercer cette discrétion conformément à la Charte canadienne. Toutefois, il convient de mentionner que la juge en chef McLachlin dans l'arrêt PHS Community Services Society a bien pris soin de souligner la différence entre la question en cause dans cette affaire (une décision du ministre) et celle dans l'affaire Parker où la loi était contestée. De plus, dans l'arrêt PHS Community Services Society, la discrétion du ministre ne faisait pas l'objet d'une contestation directe. De l'avis de la Cour, les commentaires de la juge en chef McLachlin dans l'arrêt PHS Community Services Society au sujet de l'exercice de la discrétion du ministre d'une manière conforme à la Charte canadienne n'ont donc pas pour effet de remettre en cause la conclusion du juge Rosenberg dans l'arrêt Parker selon laquelle un pouvoir discrétionnaire qui n'est encadré par aucun critère ne peut être une limite raisonnable. Un arrêt récent de la Cour suprême (R. c. Smith) confirme d'ailleurs le fait que l'autorité de la décision de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire Parker n'est pas mise en doute par la Cour suprême. Par ailleurs, l'affirmation selon laquelle le pouvoir discrétionnaire du ministre doit s'exercer d'une manière conforme à la Charte canadienne ne suffit pas à combler les carences évidentes de l'article 500.1 C.s.r., car ce dernier ne comporte aucun critère pour encadrer l'exercice du pouvoir discrétionnaire qu'il confère. L'approche suggérée par la procureure générale du Québec exige de réécrire le texte de l'article 500.1 C.s.r. en lui ajoutant des termes. Or, on le sait, une telle démarche est généralement proscrite tant par la présomption contre l'addition de termes à une loi que par le corridor étroit autorisant l'utilisation d'une interprétation large ou extensive (« reading in ») comme réparation constitutionnelle. En effet, il n'appartient pas aux tribunaux d'ajouter les détails qui rendent constitutionnelles les lacunes législatives. De plus, l'interprétation extensive est une réparation constitutionnelle qui risque d'empiéter sur le domaine législatif.
Une disposition législative comportant un pouvoir discrétionnaire trop étendu comme celui de l'article 500.1 C.s.r. présente un problème : elle ne donne pas suffisamment d'indications quant à la manière dont la décision doit être prise, tels les facteurs dont il faut tenir compte ou les éléments déterminants, et elle prive le pouvoir judiciaire de moyens de contrôler l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Dans un même ordre d'idées, un pouvoir discrétionnaire absolu réduit grandement le caractère raisonnable et la prévisibilité de son application. Les personnes touchées en sont réduites à deviner les cas et circonstances dans lesquels ce pouvoir sera appliqué. Cela ne peut nous conduire qu'à une seule conclusion, soit l'inconstitutionnalité de l'article 500.1 C.s.r. Le droit constitutionnel de manifester sur un chemin public est un droit dont la dimension collective ne doit pas être ignorée. Ce droit ne devrait pas dépendre du pouvoir discrétionnaire de la personne responsable de l'entretien du chemin public, surtout lorsque le législateur n'a pas précisé les conditions de l'exercice de ce pouvoir. D'ailleurs, selon l'arrêt Nur, la constitutionnalité de l'article 500.1 C.s.r. ne peut reposer sur l'exercice de la discrétion de la personne responsable de l'entretien du chemin public.
Par ailleurs, dans l'évaluation de l'existence de moyens moins attentatoire, le critère qui doit être appliqué consiste à se demander s'il existe un autre moyen moins attentatoire d'atteindre l'objectif de façon réelle et substantielle. À cet égard, l'examen du cadre réglementaire ou législatif mis en place par d'autres sociétés libres et démocratiques permet de cerner la portée des droits constitutionnels et les limites reconnues en vertu de dispositions justificatives. La légitimité de la mise en place d'un système de permis avant la tenue d'une manifestation est acceptée en droit américain, mais cette reconnaissance s'accompagne d'un encadrement rigoureux du pouvoir discrétionnaire des autorités. Une autorité publique n'a pas l'obligation de mettre en place un système de permis ou d'autorisation préalable. Cependant, lorsque la voie du système d'autorisation préalable est choisie, le pouvoir discrétionnaire d'accorder cette autorisation doit être encadré par des critères précis et compréhensibles pour le public et ceux qui l'appliquent.
Reste la dernière étape de l'analyse, celle qui requiert de se demander si les conséquences de l'atteinte aux droits sont disproportionnées par rapport aux effets bénéfiques probables de la mesure législative contestée ou, autrement dit, si les effets bénéfiques de la mesure législative contestée justifient le coût que représente la restriction au droit. Il n'est pas opportun ici de mener une longue analyse. Le droit constitutionnel de manifester sur un chemin public peut être exercé par des milliers de citoyens. Le préjudice causé à ce droit constitutionnel par un système d'autorisation préalable entièrement discrétionnaire est totalement disproportionné par rapport aux bénéfices en matière de circulation sécuritaire des véhicules routiers sur les chemins publics et de libre circulation des marchandises.
L'article 500.1 C.s.r. enfreint les libertés d'expression et de réunion pacifique protégées par les Chartes québécoise et canadienne. Cette limitation n'est pas justifiée dans le cadre d'une société libre et démocratique, car il est possible de mettre en place un système d'autorisation préalable qui encadre le pouvoir discrétionnaire d'autoriser une manifestation. L'article 500.1 C.s.r. doit être déclaré invalide. Il appartient au législateur de réviser l'ensemble du régime mis en place. L'effet de la déclaration d'invalidité doit toutefois être suspendu en raison des dangers en matière de sécurité routière et de circulation des marchandises qui seraient susceptibles de se poser si celui-ci était immédiat, et ce, même si, selon la preuve présentée devant le juge de première instance, les corps policiers sont souvent en mesure de gérer adéquatement la tenue de manifestations dont ils ne connaissent pas le trajet. Le défi posé par les modifications qui doivent être apportées au Code de la sécurité routière est loin d'être insurmontable. Un délai de six mois semble raisonnable pour relever ce défi. L'effet de la déclaration d'invalidité est alors suspendu pour une période de six mois.
Nous sommes ici dans le cadre d'une contestation de la constitutionnalité de l'infraction pour laquelle l'appelante a reçu un constat d'infraction. L'article 500.1 C.s.r. est déclaré invalide. L'appelante doit donc être acquittée.
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