I. Introduction
Contrairement à certaines autres juridictions comme l’Ontario, le demandeur qui est le premier à déposer sa demande pour autorisation d’exercer une action collective pourra piloter la procédure. Ce principe a toutefois été tempéré par la Cour d’appel lorsqu’une demande pour autorisation ne vise qu’à « occuper le terrain » en attendant le résultat d’une action collective parallèle intentée ailleurs1. Dans l’affaire Major c. Wainberg2, la Cour supérieure énonce elle aussi une qualification importante. Si l’avocat du premier demandeur ne s’avère pas suffisamment diligent, son manque de diligence à l’égard des membres du groupe pourrait justifier le remplacement de son client par un demandeur subséquent.
II. Le contexte
Le 10 décembre 2010, Ben Wainberg dépose une demande pour autorisation pour le compte de toutes les personnes au Canada (ou, « alternativement », toutes les personnes au Québec) qui ont reçu une prothèse de hanche acétabulaire de type « Zimmer Durom Cup ».
Bien qu’une action collective parallèle soit déposée par la suite, cette dernière est suspendue par le tribunal le 12 septembre 2012.
En juin 2013 et juin 2014, deux séances de médiation ont lieu entre la défenderesse et les avocats de la demande, ainsi que des avocats représentant deux autres demandeurs qui ont déposé des demandes pour autorisation similaires en Colombie-Britannique et en Ontario.
Le 31 décembre 2014, les avocats du demandeur déposent eux aussi une demande pour autorisation identique en Saskatchewan.
Quelques mois plus tard, « [l]e 11 septembre 2014, le Tribunal [est] informé qu’une entente de principe [est] intervenue entre les parties [...] et qu’un document d’entente devrait lui être soumis sous peu »3.
Malgré cette assurance, aucun document d’entente n’est soumis au tribunal.
Un échange de courrier entre le tribunal et les parties s’ensuit alors.
Le demandeur est hospitalisé et décède le 8 décembre 2015 sans que ses avocats le sachent. En effet, ils n’apprennent la nouvelle qu’après le 23 février 2016, date à laquelle Michel Major demande d’être substitué au demandeur.
Quant à M. Major, il est membre du groupe qui est représenté par d’autres avocats.
Lors de l’audition de la demande pour suspension, les avocats du demandeur invoquent des « points en suspens » pour expliquer le fait qu’aucun document d’entente n’ait encore été signé. Or, non seulement le tribunal n’obtient aucune réponse quant à la nature de ces points en suspens, mais il s’avère qu’ils sont en rapport non pas avec l’action collective de M. Wainberg, « mais plutôt en rapport avec l’action collective déposée [par ses avocats] en Saskatchewan [...] le 31 décembre 2014, contre Zimmer, pour et au nom de 15 autres demandeurs »4.
Dans sa décision accordant la demande pour suspension, le tribunal critique le comportement des avocats de M. Wainberg :
[61] Le Cabinet Merchant s’est comporté comme si seulement les demandeurs de l’Action-Saskatchewan comptaient, les membres du Groupe de l’Action-Wainberg étant tout simplement pris en otage.
[62] Bref, l’on ne peut que déduire de tout cela que la signature de l’Entente était essentiellement conditionnelle au règlement de l’Action-Saskatchewan, et ce, en fonction des « points en suspens » soulevés par le Cabinet Merchant le 26 février 2016, sans se soucier aucunement des conséquences d’une telle stratégie pour les membres du Groupe dans l’Action-Wainberg. (Nos soulignements)
Plus loin dans son analyse, le tribunal ajoute ce qui suit :
[71] Le Cabinet Merchant n’est nullement proactif dans sa gestion de l’Action-Wainberg, ne réagissant pas lorsque c’est le temps, ou le faisant lorsque forcé de le faire, ou encore à la dernière minute ou trop tard et, en plus, pour des motifs ambigus ou sans conviction, semblant plus soucieux de son propre intérêt que de celui des membres du Groupe dans l’Action-Wainberg.
[72] On s’attend à beaucoup plus d’un cabinet agissant pour un demandeur dans une action collective.
[73] Ceci ne peut pas et ne doit pas durer plus longtemps, et il est plus qu’approprié de retirer la gestion de l’Action-Wainberg du Cabinet Merchant, le lien de confiance étant définitivement rompu. Il en va de l’intérêt même des membres du Groupe. (Nos soulignements)
C’est sur la base de ces constatations que le tribunal accueille la demande de substitution formulée en vertu des articles 25 et 589 C.p.c. Selon cette dernière disposition, « [l]orsque le représentant n’est plus en mesure d’assurer la représentation adéquate des membres [...] un membre peut demander [...] de lui être substitué ou proposer un autre membre ».
III. Commentaire de l’auteur
Bien que le régime québécois simplifie le déroulement des actions collectives en attribuant au premier demandeur (et à ses avocats) le privilège de piloter la procédure, il s’agit bien d’un privilège et non pas d’un droit absolu. Comme dans l’affaire Cohen c. LG Chem Ltd.5, la décision commentée souligne que les avocats du demandeur doivent tenir compte des meilleurs intérêts des membres du groupe et agir en conséquence. Des délais injustifiés, des périodes d’inaction totale ou des décisions stratégiques qui favorisent uniquement des tiers sont des motifs qui peuvent justifier une demande de substitution, d’autant plus si le lien de confiance qui devrait exister est définitivement rompu. Il n’y a tout simplement aucun droit acquis en ce qui concerne la représentation et la protection des membres.
1 Schmidt c. Johnson & Johnson inc., 2012 QCCA 2132 (j. Morin, Dalphond et Kasirer), par. 51-53.
2 2016 QCCS 902 (j. Louis J. Gouin).
3 Ibid., par. 19.
4 Ibid., par. 27.
5 2015 QCCS 6463 (j. Claudine Roy), requête de bene esse pour permission d’appel déférée à une formation de trois juges qui entendra la requête pour rejet d’appel, Cohen c. Option Consommateurs, 2016 QCCA 238 (j. Schrager).