I. Introduction
L’article 1 du nouveau Code de procédure civile (« n.C.p.c. ») sera-t-il pertinent dans le cas d’une action collective ? Nous croyons que oui, mais seulement une fois que celle-ci aura été autorisée. On ne saurait appliquer la première disposition à l’étape de la demande d’autorisation d’exercer une action collective.
II. L’application de l’article 1 n.C.p.c. aux actions collectives
Selon l’article 1 n.C.p.c., alinéa 3, « [l]es parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux ». Les commentaires du ministre de la Justice sont que « le législateur favorise clairement les approches alternatives à la résolution des différends et impose même une obligation d’en tenir compte avant d’intenter des procédures judiciaires ». Le ministre ajoute que « [l’]accès à la justice, un concept pourtant fondamental, est ainsi tempéré par celui de la proportionnalité et de l’économie judiciaire ».
La question se pose : est-ce que l’article 1 n.C.p.c. s’applique aux actions collectives ?
Dans un premier temps, force est de constater que bien qu’une demande pour autorisation d’exercer une action collective ne soit pas une action au sens strict, elle constitue néanmoins une procédure judiciaire. L’article 571 n.C.p.c., alinéa 1, précise à cet égard que « [l’]action collective est le moyen de procédure qui permet à une personne d’agir en demande, sans mandat, pour le compte de tous les membres d’un groupe dont elle fait partie et de le représenter » (notre soulignement).
Ce constat est d’ailleurs confirmé par la jurisprudence. Dans l’arrêt Thompson c. Masson, le juge LeBel (alors de la Cour d’appel) énonce que « [la] requête en autorisation constitue un mécanisme de filtrage et de vérification et seul un jugement favorable permettra la formation et l'exercice du recours. Avant que ce jugement ne soit rendu, le recours n'existe pas, du moins sur une base collective. À la différence de la plupart des recours judiciaires [...] l'utilisation de sa forme collective exige une étape de vérification et de contrôle par la Cour supérieure »1 (notre soulignement). Plus récemment, dans l’arrêt Union des consommateurs c. Bell, la Cour d’appel souligne « [qu’]il ne faut pas perdre de vue que le véhicule procédural du recours collectif requiert, au stade de l'autorisation, l'examen de la situation d'une seule personne, soit le requérant ou la personne désignée dans le cas d'une personne morale » (notre soulignement)2.
Il ressort de l’article 571 n.C.p.c. et de la jurisprudence que la demande pour autorisation est une procédure qui porte sur un différend. Or, l’autorisation est le mécanisme par lequel ce différend individuel se métamorphose en différend collectif.
Dans un second temps, l’action collective étant un véhicule procédural, elle ne peut modifier le droit substantif ou processuel sauf dans la mesure prévue par le législateur3.
De plus, l’action collective est sujette aux mêmes principes directeurs du Code. Dans l’arrêt Vivendi Canada Inc. c. Dell’Aniello, par exemple, la Cour suprême observe que l’article 4.2 C.p.c., sans être un cinquième critère d’autorisation, s’applique à l’action collective comme à toute autre procédure : « [l]e principe de la proportionnalité a pour effet de renforcer le pouvoir d’appréciation déjà reconnu au juge dans l’examen de chacun des quatre critères prévus à l’art. 1003 C.p.c. »4.
À première vue, il semblerait donc que l’article 1 n.C.p.c. soit applicable à la demande d’autorisation pour exercer une action collective et que le requérant doive en conséquence considérer les modes privés de prévention et de règlement.
Toutefois, une telle conclusion viendrait se heurter à la nature même de l’autorisation.
Tel que nous l'avions déjà noté, la demande d’autorisation n’est qu’un véhicule procédural. Le groupe décrit par la demande n’est ainsi qu’un groupe proposé, un groupe putatif. Les membres ne sauraient être liés par le requérant qu’une fois ce groupe autorisé par le tribunal. Autrement dit, il serait impossible de s’entendre sur un mode de prévention ou encore sur un règlement avant même que le groupe n’existe. C’est pour cette raison que tout règlement conclu avant l’audition pour autorisation nécessite que l’action collective soit autorisée préalablement « pour fins de règlement seulement » (selon la formule consacrée). Comme l’énonce la Cour supérieure dans l’affaire Bisson c. Johnson & Johnson, « [i]l est nécessaire, avant d'approuver un règlement, que le recours collectif soit autorisé, afin de mettre en place le véhicule procédural approprié pour pouvoir approuver la transaction et voir à son exécution »5. Bref, comme le requérant n’a aucun mandat de la part des membres du groupe, il doit se voir attribuer le statut de représentant afin d’agir pour leur compte (art. 575 n.C.p.c.).
De surcroît, appliquer l’article 1 n.C.p.c. à l’action collective dès l’étape de l’autorisation viendrait neutraliser la règle prétorienne selon laquelle le premier requérant à déposer une demande d’autorisation devrait, en principe, piloter la procédure6. Cette règle, bien qu’atténuée en partie par la Cour d’appel dans l’arrêt Schmidt c. Johnson & Johnson inc.7, demeure néanmoins actuelle.
Cette approche serait désormais remplacée par une étape préalable de considération et possiblement de communication préliminaire avec la partie requérante, de sorte qu’il serait peut-être nécessaire pour le tribunal de décider qui, parmi les requérants s’étant déjà manifestés, serait le plus à même d’assurer la proportionnalité et l’économie judiciaire. Pourtant, la Cour d’appel rejette cet exercice comparatif dans l’arrêt Schmidt.
Il serait pour le moins surprenant que le législateur veuille transformer la demande d’autorisation de façon aussi importante sans le mentionner explicitement. Le silence du ministre de la Justice à cet égard est tout aussi éloquent.
L’action collective serait-elle immunisée contre l’article 1 n.C.p.c. ? Pas du tout ; il s’ensuit plutôt que cet article ne s’applique qu’une fois l’action collective autorisée. Ce ne sera qu’à cette étape, alors que le groupe sera décrit et que le requérant (devenu représentant) pourra agir pour les membres, que ce dernier devra considérer l’opportunité de la médiation ou d’une transaction en vertu de l’article 590 n.C.p.c. Ceci assurera que l’action collective, sans être dénaturée, ne pourra échapper à la volonté législative qu’incarne la première disposition du nouveau Code.
1 1992 CanLII 3662 (QC CA), p. 3.
2 2010 QCCA 351, au par. 34.
3 Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., [2011] 1 R.C.S. 214, au par. 52.
4 [2014] 1 R.C.S. 3, au par. 68.
5 2011 QCCS 3083, au par. 60.
6 Hotte c. Servier Canada inc., [1999] R.J.Q. 2598 (C.A.).
7 2012 QCCA 2132, aux par. 44 à 53.