Les appelantes, Vidéotron, s.e.n.c. et Groupe TVA inc. (TVA), ont chacune intenté contre Bell ExpressVu Limited Partnership (BEV) une action en dommages-intérêts fondée sur la responsabilité civile (extracontractuelle pour la première, contractuelle pour la seconde). Elles reprochaient toutes deux à BEV sa négligence dans l'implantation d'un système de sécurité adéquat pour empêcher le piratage de ses signaux télévisuels diffusés par satellite. Elles alléguaient que ce piratage avait entraîné pour elles une perte appréciable de clientèle pour les services de télévision qu'elles offrent respectivement au public. Au terme du procès, et après plusieurs amendements, Vidéotron chiffrait sa perte de revenus à quelque 170 M$ alors que TVA évaluait la sienne à environ un million de dollars. Le juge de première instance a accueilli partiellement ces actions. Dans un premier jugement, qui fait 198 pages, il a condamné BEV à payer à Vidéotron des dommages-intérêts de 339 000 $. Dans un second jugement, qui fait 13 pages seulement et qui renvoie aux motifs contenus dans le dossier de Vidéotron, le juge a condamné BEV à payer à TVA des dommages-intérêts de 262 000 $. Tant Vidéotron que TVA se pourvoient en appel. Elles reprochent au juge d'avoir commis une erreur manifeste et déterminante qui a compromis gravement ses conclusions sur l'ampleur de la responsabilité imputable à BEV et, par conséquent, qui a faussé toute l'évaluation des dommages qui ont résulté de la faute commise par BEV. Puisque les deux dossiers soulèvent plusieurs questions communes, la Cour en traitera dans un même arrêt. Par ailleurs, BEV a déposé un appel incident dans chacun des dossiers. Elle plaide que les appelantes n'ont démontré en première instance aucune cause d'action susceptible d'engager sa responsabilité.
Pour les motifs qui suivent, la Cour est d'avis d'accueillir les appels principaux et de rejeter les appels incidents.
Aucune des quatre erreurs que BEV, dans ses appels incidents, reproche au juge de première instance d'avoir commis ne mérite une intervention de la Cour d'appel. BEV plaide d'abord que le juge a erré en concluant que le remplacement des cartes d'accès fournis à ses abonnés (par de nouvelles cartes fonctionnant avec un « système d'accès conditionnel » (SAC) de nouvelle génération empêchant les non-abonnés d'avoir accès à ses signaux télévisuels) aurait dû être complété avant le 1er janvier 2004. Elle écrit que « [l]e tribunal a négligé totalement d'analyser la preuve […] ». Un réexamen des motifs du juge à la lumière de la preuve versée au dossier révèle toutefois que cette prétention est totalement inexacte. Le dossier tel qu'il a été constitué en Cour supérieure contient une preuve contradictoire d'une technicité et d'une envergure considérables que le juge a évaluée dans deux jugements totalisant près de 210 pages, jugements dont la majeure partie est consacrée à un examen détaillé de la preuve. Par ailleurs, le paragraphe [703] du jugement principal résume, en quelques lignes, l'essentiel de la pensée du juge relativement à la responsabilité de BEV : il ne la croit tout simplement pas lorsqu'elle affirme qu'il lui a fallu plus de trois ans pour terminer le processus de remplacement des cartes de ses abonnés. Il est par conséquent faux de prétendre que le juge n'a rien trouvé à redire dans la manière dont BEV pilotait le dossier du piratage de ses signaux. Au contraire, il conclut que son service des technologies était désorganisé et entravé par un manque de communication, de coordination et de collaboration et que certains retards importants dans le cheminement du dossier étaient attribuables à des considérations financières et budgétaires ainsi qu'à des « purely business-oriented and strategic considerations » étrangères aux aspects strictement technologiques du travail. Or, c'est précisément cet état de désorganisation et cette absence de stratégie de redressement technologique qui motivent sa principale conclusion à l'égard du comportement fautif de BEV : elle a trop tardé à amorcer l'opération de migration vers le SAC Aladin, opération qui devait nécessairement mener au remplacement de l'ensemble des cartes d'accès de ses abonnés. On ne saurait non plus prétendre que rien, dans la preuve, ne fournissait une assise à la proposition des appelantes que, longtemps avant janvier 2004, BEV était pleinement sensibilisée à la nature du problème ainsi qu'à la disponibilité du SAC Aladin, et qu'elle était encouragée à réagir rapidement. Plusieurs pièces le démontrent. Par contraste, la preuve documentaire datant de 2002 fait ressortir le peu d'empressement de BEV à activer un programme d'antipiratage à la hauteur de la technologie alors disponible. Celle-ci a surtout plaidé, en première instance, que le long délai écoulé s'expliquait par des problèmes technologiques. Pourtant, parmi dans la volumineuse preuve documentaire produite, on ne retrouve aucun écrit qui mentionne une quelconque difficulté technique qui pourrait expliquer les délais écoulés ou le retard pour amorcer l'opération. En somme, s'il est vrai que les pièces invoquées par BEV témoignent de la complexité de l'opération qu'elle avait à réaliser, elles n'indiquent pas pourquoi elle n'a pas agi plus tôt, alors que, en raison même de cette complexité et de l'ampleur du travail à accomplir à compter de la fin de l'année 2001, elle aurait dû amorcer le processus à la première occasion.
BEV plaide ensuite que le juge a erré en concluant que le mécanisme d'approbation du financement du projet de remplacement des cartes en a retardé l'implantation. L'échec du premier moyen d'appel de BEV compromet toutefois ce second moyen, qui lui est indissociable. En effet, il n'est pas contesté que le financement requis pour remplacer les cartes des abonnés n'a été autorisé qu'en mai 2004. On peut certes accepter la proposition qu'il était légitime pour BEV de souhaiter financer par étapes ce coûteux processus de mise à niveau. Cependant, à partir du moment où est écartée la thèse des retards attribuables à d'inévitables complications technologiques au motif que cette thèse est inexacte, le retard à faire diligence et à financer ce qui aurait pu et dû être fait plus rapidement va de pair avec le retard à introduire les changements technologiques nécessaires pour contrôler le piratage.
BEV soutient aussi que le juge, dans le dossier Vidéotron, a erré dans l'application qu'il a faite de l'article 1457 C.c.Q., plus précisément dans son évaluation de la norme de comportement attendue d'une entreprise commerciale de télédistribution qui combat le piratage de son signal de programmation. Elle explique d'abord que, dans la mesure où elles étaient raisonnables en tant que décisions de gestion et d'affaires, ses initiatives pour combattre le piratage devaient bénéficier de la règle de l'appréciation commerciale (Business Judgment Rule) et être à l'abri d'un jugement rétrospectif comme celui que le juge a porté sur la situation des parties. Elle a tort. Cette règle existe à l'avantage des seuls administrateurs et dirigeants d'une société, lorsque leur responsabilité personnelle est recherchée, afin que ne soient pas remises en question à volonté et a posteriori les décisions d'affaires prises de bonne foi et dans l'intérêt de la société. Elle ne protège pas la société elle-même, laquelle doit assumer entièrement les risques d'affaires qu'elle prend et leurs conséquences envers les tiers. BEV explique ensuite que des fournisseurs comparables à elle ont, eux aussi, fait face, à la même époque, à une recrudescence du piratage de leurs émissions et qu'ils ont réagi d'une manière qui démontre, par comparaison, que les mesures qu'elle a prises étaient « suffisantes et raisonnables ». Il reste que la date importante à retenir ici n'était pas celle à laquelle les fournisseurs ont eu complété les changements de cartes d'accès de leurs abonnés respectifs, mais la date à laquelle ils ont commencé les opérations nécessaires pour ce faire. Le juge a très bien compris cette nuance. Or, il note que les autres fournisseurs ont amorcé leurs opérations bien avant que BEV le fasse elle-même. Cela étant, le troisième moyen d'appel est mal fondé.
Est tout aussi mal fondée la prétention de BEV selon laquelle le juge a erré en concluant à l'existence d'un lien de causalité entre la façon dont elle a lutté contre le piratage et les pertes d'abonnés que Vidéotron allègue avoir subies, pertes qui se sont traduites pour elle en perte de profits. BEV fait valoir deux arguments à ce sujet, le premier étant que le juge a commis une erreur en se contentant de la méthode de la « prévision raisonnable » pour analyser la probabilité d'un lien causal entre la faute qu'il lui impute et le préjudice allégué par Vidéotron. Elle explique en effet que cette méthode ne peut avoir cours qu'en matière de dommages contractuels. Les appelantes ont toutefois raison de répondre ici que BEV confond le critère de prévisibilité du préjudice, applicable à l'évaluation des dommages contractuels selon l'article 1613 C.c.Q., et la doctrine de la prévisibilité raisonnable, toujours applicable en matière de causalité, y compris dans le cadre d'un recours fondé sur la responsabilité extracontractuelle. C'est donc à tort qu'on reprocherait au juge de s'être prévalu de la méthode de la « prévision raisonnable » pour évaluer, à partir de la preuve, la probabilité d'un lien causal entre la faute et le préjudice. L'autre argument de BEV est que la proposition de Vidéotron selon laquelle les pirates se seraient comportés comme des clients moyens en l'absence d'une faute de BEV est d'ordre « purement spéculatif ». Elle souligne qu'elle avait fourni au juge une liste de 23 facteurs qui peuvent expliquer tout aussi vraisemblablement les pertes subies par Vidéotron (et TVA) pendant la période de piratage. Il reste que, comme le relève le juge dans son analyse de la preuve, deux hauts responsables chez BEV ont reconnu que le piratage des signaux d'un distributeur est dommageable aux autres distributeurs, parce que ceux-ci se voient nécessairement privés de clients potentiels. Ces éléments d'information font eux aussi partie de la preuve et ils sont lourds de signification. Le juge pouvait en déduire que BEV savait et devait prévoir que, en négligeant de prendre en temps opportun des mesures pour combattre efficacement le piratage de ses signaux — alors même qu'elle était en mesure de le faire —, elle causerait, logiquement et directement, des dommages à ses concurrents, y compris à son principal rival au Québec, Vidéotron. Une fois franchi ce cap, le problème consistait à chiffrer les dommages découlant de la négligence de BEV. Or, cette question concerne non plus la causalité, mais l'évaluation du quantum des dommages. Aussi, si les arguments voulant que les pirates ne se comportent pas tous comme des clients normaux, ou que quelque 23 facteurs additionnels soient susceptibles d'expliquer certaines pertes subies par Vidéotron, paraissent pertinents aux fins d'évaluer le préjudice indemnisable, ils ne changent toutefois rien au fait que le piratage aura directement causé certaines pertes spécifiques à Vidéotron. D'ailleurs, BEV plaide ces mêmes arguments dans le cadre des appels principaux, lesquels portent essentiellement sur la mesure des dommages infligés aux appelantes.
Il s'ensuit que l'appel incident déposé dans chacun des deux dossiers doit être rejeté.
Au soutien de leurs pourvois respectifs, les appelantes plaident que le juge a commis une erreur manifeste et déterminante qui a faussé toute l'évaluation des dommages qui découlent de la faute de BEV et que, par conséquent, pour corriger l'effet de cette erreur, il faut refaire une partie importante de l'analyse à laquelle le juge s'est livré concernant le quantum des dommages. Selon elles, les conclusions du juge relatives à la faute précise commise par BEV auraient dû mener à des condamnations beaucoup plus importantes que celles prononcées en première instance.
Précisément, ce que les appelantes reprochent au juge, c'est d'avoir conclu que le rapport d'expertise et les témoignages de ses experts Lajoie et Allard, du cabinet Navigant Conseil LJ inc. (Navigant), étaient « en très grande partie dépourvus d'assise dans la preuve », au point de perdre toute valeur probante. Par exemple, le juge reproche aux experts d'avoir retenu un taux acceptable de piratage farfelu de 0 %. Selon lui, cela démontre leur manque d'objectivité. Or, plaident les appelantes, le fondement factuel de toutes les opinions exprimées par ses experts se retrouvait, au contraire, dans une preuve documentaire qui demeurait non contredite ou qui, plus souvent encore, faisait l'objet d'admissions de BEV. Cette preuve consistait en un cartable contenant 37 675 pages de données techniques relatives à la quantification possible des dommages subis par Vidéotron, un document que les parties ont appelé « le cahier ». Le juge a conclu que ce cahier n'était pas en preuve, alors que cela est totalement faux. Il s'ensuit que, plutôt que de faire état de graves lacunes dans la preuve en demande, le juge aurait dû constater ici qu'il était en présence d'une preuve accablante au soutien du rapport d'expert que la demande avait déposé. Les appelantes ont raison; quelle que soit la raison de cette malencontreuse méprise, on doit reconnaître que, sur ce point capital, le juge a fait une erreur évidente et fondamentale, c'est-à-dire une erreur grave et patente. Et il est tout à fait vraisemblable qu'il a écarté en totalité la preuve de Navigant et de ses représentants parce qu'il lui attribuait une faille majeure qui, en réalité, était inexistante. En fait, bon nombre de ses critiques formulées pour rejeter en bloc le rapport Navigant paraissent non fondées, ou alors elles ne justifient pas une conclusion aussi sévère, nette et tranchée que sa conclusion que ce rapport n'est d'aucune utilité pour quantifier les dommages subis par les demanderesses. Enfin, les sommes que le juge a retenues, soit celles inscrites dans une lettre qui lui a été communiquée par les procureurs de BEV à la suite des plaidoiries, ne tiennent pas la route, car elles sont si excessivement basses qu'on doit conclure qu'il s'agit d'évaluations entièrement fausses. Il faut donc reprendre intégralement l'exercice d'évaluation des dommages, incluant l'examen de la crédibilité des témoins experts des appelantes — messieurs Allard et Lajoie — et du témoin expert de BEV, M. Maillé, du cabinet PricewaterhouseCoopers (PwC).
Malgré ce qu'en dit le juge dans son jugement, les experts Allard et Lajoie sont crédibles et leur propos sont fiables : leur travail est le résultat d'un examen objectif et indépendant de toutes les données pertinentes. Ils n'ont émis des avis qu'à l'égard de ce qui relevait de leurs champs d'expertise (la comptabilité et la juricomptabilité); ils ont refusé d'aller au-delà de ces limites et l'ont candidement mentionné. Ils ont fait preuve de transparence quant à toutes les données sources utilisées. L'expert de BEV lui-même reconnaît le sérieux et la qualité de la plupart de leurs travaux : calculer les flux monétaires, les flux monétaires pondérés et les coûts d'acquisition représentait un travail gigantesque. Or, l'expert Maillé n'a rien trouvé à redire à ce propos. Il en résulte que le rapport d'expertise d'Allard et de Lajoie et leurs témoignages constituent des outils de travail fiables et précieux — globalement, un guide qui permet de calculer les dommages subis selon ce que la preuve prépondérante révèle — alors qu'ils n'ont pas tenté de prendre la place du juge, mais agi comme personnes-ressources à titre de spécialistes en juricomptabilité. On ne peut en dire autant de l'expert Maillé, dont le mandat consistait largement à critiquer le travail de ses confrères, bien qu'il ait également fait divers calculs. Aux fins de ses propositions quant aux pertes subies, la pertinence et la fiabilité de la méthode qu'il a utilisée et proposée (regarder la situation après le fait) laisse à désirer, ne serait-ce qu'en raison de ce qu'elle avalise de toute évidence : permettre à BEV de profiter de sa propre turpitude. Même s'il n'a aucune connaissance ni expertise en matière de piratage et de signaux télévisuels, Maillé a proposé des solutions toutes faites : plutôt que d'admettre qu'il valait mieux s'en abstenir, comme l'avaient faits Allard et Lajoie, il s'est prononcé sur la « question finale ». C'est donc l'approche et la méthodologie préconisées par les experts Allard et Lajoie du cabinet Navigant qu'il y a lieu d'utiliser pour évaluer les dommages subis par Vidéotron et TVA à la lumière de ce que révèle la preuve prépondérante.
Reprenant ainsi tout le travail de l'évaluation des dommages subis par les appelantes, la Cour conclut qu'il y a lieu de hausser la condamnation prononcée en faveur de Vidéotron de 339 000 $ à 82 364 724 $ et celle prononcée en faveur de TVA de 262 000 $ à 404 441 $.
Le juge a refusé d'accorder à Vidéotron et à TVA le remboursement de la totalité de leurs frais d'expertise, les jugeant disproportionnés vu les indemnités accordées, ou inutiles, selon le cas. Il a refusé de leur accorder le remboursement des frais qui portaient sur le quantum des dommages et il a réduit de moitié les autres. Il est vrai qu'un juge de première instance possède une grande discrétion en semblables matières. Cependant, en l'espèce, aucune déférence ne doit être accordée à cette décision du juge, puisqu'elle repose sur de fausses prémisses. En réalité, les rapports d'expertise ont non seulement été utiles et nécessaires, mais force est d'en constater le sérieux, la crédibilité et le coût raisonnable et proportionné aux véritables enjeux dans les circonstances. Soulignons d'ailleurs ce qui suit, quant au caractère raisonnable des sommes réclamées : bien que les experts de Navigant aient fait beaucoup plus de travail que l'expert de PwC, notamment pour calculer tous les flux monétaires et les coûts d'acquisition, leurs frais sont inférieurs d'environ 200 000 $ à ceux de PwC. De plus, bien que Vidéotron et TVA, qui avaient le fardeau de la preuve, aient embauché trois experts pour témoigner quant aux aspects techniques, les honoraires et débours combinés de ces trois experts sont également inférieurs (d'environ 300 000 $) à ceux payés par BEV à ses propres experts. La Cour estime que, dans ces circonstances, Vidéotron et TVA ont droit à tous les frais d'expertise qu'elles ont engagés, soit 1 554 410,89 $ répartis entre elles selon l'entente entre les parties : 1 398 969 $ pour Vidéotron et 155 441 $ pour TVA.
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